把法律解释的必要性局限在法律适用工作方面，就会使人们忽视法律解释在立法工作、在法学教育、在提高人们的法律意识方面的重要意义，这是很不妥当的。

首先，长城从根本上削弱了北方游牧民族南下中原本来具有的机动优势。有证据表明，每一代中原王朝的决策者，在修建长城之前，对本朝各种可采用措施的成本收益，都有过仔细比较和整体盘算。

这表明在宪制层面对军事问题的谋划和应对，夸张一点，确实可谓不谋万世者，不足谋一时。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。但究竟可否如此讨论军事，作为宪制问题，关键在于社会实践，在于其中有没有道理，有多少道理，而不在于有没有人或有多少人如此研究。三、治国与平天下 对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。也不仅是对外，而且也对内——不仅美国的独立战争在英国人看来就是一场国家分裂的内战，而且还有美国建国后的南北战争就是一场反对国家分裂的内战。

这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调法律人/政治家（如霍姆斯），并主张超越法律（波斯纳）。军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。（三）明治宪法中法治主义的形式性 明治宪法是日本在参照《普鲁士宪法》基础上制定的君主立宪型宪法，其最大的特点在于以近代立宪主义的外形确保封建的绝对主义天皇制。

在《日本国宪法》中不仅保障社会权及生存基本权（宪法第25－28条），而且还保障经济性权利（宪法第22条第1款、第29条第2款），由此可以说在《日本国宪法》中采用了社会法治国原则。[[22]]  [日]塩野宏：《法治主義の諸相》，有斐閣2001年版，第117~118页。（第81条）此外，行政机关即使依法行政，如果法律本身违反宪法，在其违宪的限度内该行政活动也不具有法律效力。[[53]]  参见[日]辻清明：《法治行政と法の支配》，载《思想》1952年第337号，第10页。

行政主体在进行行政活动之前，作为事前程序，必须听取利害关系人的意见等。[[30]]实质法治主义认为，行政活动不仅被要求符合宪法和法律的规定，即使在法律中不存在具体的规定时，行政也必须接受宪法原则的直接拘束。

[[41]]  日本最高裁判所1974年11月6日刑集第28卷第9号，第393页。但在明治宪法中，承认前年度预算执行主义（在议会不能通过预算案时由政府执行前年度的预算）（第71条）、紧急财政处理权（为了保护公共安全，因国内外的紧急情况政府不能召集议会时，可以依据天皇的敕令进行财政上的必要处理）（第70条），规定皇室的经费依据定额每年由国库支出，除了需要增额的情况外，无须议会的同意（第66条）。[[15]]  [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷 行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。二、明治宪法中形式法治主义的确立 日本在明治宪法中同时采用了立宪主义和天皇主权原则，一方面基于立宪主义确立了议会制度，对天皇权力进行了一定的限制，但另一方面议会的权限也受到天皇权力的诸多制约和限制。

[[12]]可见，在这种绝对的公私法二元论中，认为公法关系是支配服从的关系，行政机关对于私人具有单方面的命令权，而私人负有绝对服从的义务。而法治主义意味着立法、司法、行政等所有的国家活动都必须依法进行，可见，法治主义除了作为行政法上的依法行政原理外，还包括作为立法法治主义的根据宪法立法的原理与作为司法法治主义的依据法律裁判的原理。【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的法治国家理念，在明治宪法中构建了分权制衡的国家机构体系，并对臣民的基本权利进行了保障，由此确立了近代意义上的形式法治主义。之所以实行依通达行政，原因在于法律一般比较抽象，不便于实际操作。

行政权属于内阁（第65条），但内阁由国会产生，内阁行使行政权时对国会负连带责任（第66条第3款），行政权在制度上完全服从于立法权的限制。[[23]]从这种意义上来看，国会在整个国家权力结构中处于中心地位，这被称为国会中心主义。

其次，议会的财政权受到限制。[[37]]具有法律执行权限的是行政机关，但行政行为直接相对方或者与行政行为具有利害关系的第三者等在该过程中也正式或非正式地参与行政活动。

以行政诉讼为例，从有关行政诉讼的统计数据来看，行政案件的起诉件数虽然存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看，全国所有地方法院一年所受到的行政案件的起诉件数未足4000件，各级法院作为第一审法院新接收到的行政诉讼案件的合计数不过4000件左右。依法行政与法的支配都是对公权力行使进行法律规制的原理，但历史背景与内容各不相同。但问题是这种跨越式发展并无先例可循，为此，我们应当充分借鉴日本在法治主义阶段性发展方面的经验，在现阶段的法治建设过程中，既要注重树立法律的权威性，培养公民遵纪守法的法治意识，也应当注重对于法律本身内容的要求和对公民权利的保障。[[43]]权力保留说认为，行政权进行的权力性活动相对于相对人而言具有单方性的优越效力，因此必须事先存在法律的根据，但在进行非权力性活动时，由于不直接涉及相对人的权利义务，因此不要求其必须依据法律的规定而进行活动。[日]柳瀬良幹：《法治行政と法の支配》，载《法律時報》1953年第24卷第9号，第59页。1.国权学派有关法治主义的观点 国权学派以穗积八束、伊藤博文、上杉慎吉等人为代表，由于站在天皇主权的绝对主义立场上强调君权神授，因此又被称为神权学派或官僚学派。

[[35]]  日本福岡地方裁判所1980年6月5日《判例時報》第966号，第3页。第二，由于天皇主权原则的存在，明治宪法作为日本近代意义上的第一部宪法对于国民基本人权的保护并不充分，这也表明了自由主义与法治主义在当时的日本的导入并不彻底。

日本首先在明治维新（1868年）前后的20年左右的时间内，通过政府派遣官员赴欧洲考察以及学者的留学，逐渐在理论上导入了西方近代意义上的法治主义理念。针对这些问题，日本在2004年对该法进行了较为全面的修改。

但对于法治主义的内容，存在着依法行政与法的支配[[6]]两种不同的观点。[[28]] （二）依据宪法原则对行政的羁束 在实质法治主义下，对于行政也不仅要求其形式上的合法，而且要求实质性的公正。

对于依法行政原则的内容，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了法律支配三原则，即法律的法规创造力、法律优位、法律保留三原则。在现行宪法中制度性地保障以住民自治、团体自治为基本要素的地方自治制度（第92条以下），由此确立了地方分权原则。[[43]]  [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第32页。从行政诉讼第一审的平均审理期间来看，由1989年的26个月缩短为1999年的19.7个月。

随着行政活动的复杂化、专业化、技术化，立法机关很难对应行政的现实，而权限膨胀了的行政机关具有政策制定与法律草案提出的能力，因此，行政在现实中往往起到实质上决定立法政策的作用。我国自新中国成立以来，特别是自改革开放以来，法治建设取得了举世瞩目的成就，具有中国特色的社会主义法律体系已经建立，但法治建设还存在着不少的问题，特别是在我国法治建设的路径选择方面，日本法治主义发展的经验可以为我们提供了一定的借鉴。

通过这两个学派的争论，在日本在公法学中导入了近代意义上的法治国思想及法治主义。但一般认为，从两者的目的来看，都以保障人权作为目的，但市民自由主义的法治国原则侧重于保障自由权，而社会法治国家原则侧重于保障社会权。

[[41]] 2.法律保留原则中依法行政原理的例外 对于依法行政原理的具体内容，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了著名的法律支配三原则，即法律的法规创造力、法律优位、法律保留三原则。通达规定的是行政机关具体行政时的依据或标准，不以行政主体与行政相对人的行政法律关系为对象，即仅仅规范内部行政行为，其内容并不直接涉及相对人的权利义务。

根据该宪法的要求，可以检验现行行政诉讼制度的合宪性以及合理性，这也是2004年日本进行《行政事件诉讼法》修改在宪法上的根据。[[10]]  [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157~158页。（《管子?明法》）中就使用了法治的用语，但并没有使用法治主义的用语。但由于法律的抽象性以及现实行政活动的复杂性、专业性等特点，在行政活动的实践中，行政机关通常主要依据的是上级行政机关制定的通达等行政立法性文件，即实践中的行政法治原则是依通达行政，而不是依法行政。

当然，除了上述法治建设路径选择之外，日本在违宪审查、行政立法的控制、行政裁量的规范、相对人参与的保障、行政程序制度的构建以及国民权利的救济等方面积累的经验，对于我国的法治建设而言也具有一定的借鉴意义。在这种意义上，在国家构造中行政权处于强势地位，因此被称为行政国家。

从具体的导入过程来看，日本在确立和实现法治主义方面经历了上百年的历程。1.国会中心主义与国家权力的限制 在国家结构上，《日本国宪法》仍然保留了天皇制，并在形式上仍然承认天皇对于各种国家事项具有权限，但同时又规定这些权限作为国事行为必须在内阁的建议与承认下进行（第7条），天皇由此被排除了一切实质性的决定权。

[[12]]  [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第161、281~284页。随着行政领域的复杂化、专业化、技术化，法律不可能规范所有的行政活动，而且，由于行政的灵活性与法律的稳定性的矛盾，法律不得不为行政活动留下更为广泛的自由裁量空间。